ינו' 17 2011

הולדה בעוולה- רשלנות רפואית בהריון

להלן החלטה בתיק שנושאו רשלנות רפואית בהריון:

בית משפט השלום בחיפה

ת"א 6355-03-09

בפני כב' השופט שלמה לבנוני, סגן נשיא

התובעים 1. ע.נ. (קטין)

2. א.נ.

3. ל.נ.

נגד

הנתבעים 1. שמעון דגני

2. רפאל טלמון

3. זאב וינר

4. מכבי שירותי בריאות

החלטה

1. התובע 1 (להלן גם "הקטין") הוא יליד 28.4.02 והתובעים 3-2 (להלן גם "ההורים") הם הוריו.

הנתבעים 3-1 הם רופאי נשים בעיסוקם אשר ליוו את הריונה של התובעת 3 (להלן – "האם"), שעה שהרתה טרם לידתו של הקטין.

2. נטען בכתב התביעה כי הנתבעים התרשלו באבחון בדיקות סריקה על-קולית שערכו לאם בתקופת ההריון. משום כך, ועקב רשלנות רפואית, לא התריעו על פגמים שניתן היה לאבחן ברך היילוד.

3. ביום 28.4.02 נולד הקטין כשבכף רגלו השמאלית שלוש אצבעות בלבד והרגל צרה לכל אורכה. הלכה למעשה כיום הקטין מתהלך עם נעל מוגבהת וכף רגלו נותרה מעוותת ולמעשה צרה לכל אורכה מפאת חוסר שתי אצבעות.

4. התביעה שבפניי נסמכת על שתי חוות דעת רפואיות. פרופ' אלכס שנפלד מאמת רשלנות רפואית באבחון המומים האמורים בעת ההריון. פרופ' מנדס מציין כי נכותו האורטופדית הצמיתה של הקטין עולה לכדי 28%.

5. הנתבעים, הם הרופאים ומעסיקתם הנתבעת 4, קופת חולים מכבי, התגוננו בפני התביעה. הוכחשה רשלנות רפואית הנטענת. נטען כי בדיקת האולטרסאונד היא בדיקה מוגבלת מעצם טיבה שאינה מתיימרת לאתר כל פגם ומום והדבר הוסבר להורים. נטען כי גם לו היה מתגלה המום במהלך ההריון, ההורים לא היו מפסיקים את ההריון ומכל מקום ועדה להפסקת הריון בכל מקרה לא הייתה מאשרת הפסקת ההריון, לאור מומים אלו.

מלכתחילה הגנתם של הנתבעים נתמכת בחוות דעת נוגדות. לעניין הדיפת הטענה באשר ל-רשלנות רפואית הם נסמכים על חוות דעתו של פרופ' אריה הרמן. לעניין הנכות האורטופדית הצמיתה הם נסמכים על חוות דעתו של ד"ר אורי אופנהיים, אשר פסק לתובע נכות צמיתה בשיעור 10%.

6. הסוגיה הנדונה בפניי היא סוגיית "ההולדה בעוולה" . היא נוצקה בפסק דינו המכונן של בית המשפט העליון ב-ע"א 518/82 זייצוב נ' כץ , פ"ד מ(2) 85 (להלן – "עניין זייצוב"). כב' השופטת ברלינר, ב-ע"א 119/05 אמין מחמוד חליפה נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות (במאגרי "נבו") מציינת כי "הולדה בעוולה – כעילת רשלנות ברת-תביעה, הוכרה זה מכבר בפסיקה הישראלית". היא מבארת כי פסק הדין בעניין זייצוב "קבע והגדיר את יסודות העוולה. בית המשפט הכיר באחריותו של רופא כלפי הורים וילדם, מקום בו ההתרשלות גרמה ללידת קטין בעל מום אשר מבלעדיה לא היה נולד כלל. מפסק הדין עולה כי 'הולדה בעוולה' מקימה עילת תביעה להורים, בגין הנזק של לידתו וגידולו של ילד בעל מום ( wrongful birth ), ולקטין, בגין האילוץ לחיות את חייו עם המומים הפיזיים והנפשיים עמם נולד ( wrongful life )" (סעיף 24).

7. פסק הדין בעניין זייצוב ניתן על ידי חמישה שופטים. כב' השופט גולדברג, בדעת מיעוט, קבע כי אין מקום להכיר כל עיקר בעילת ההולדה בעוולה. שונה הייתה דעתם של ארבעת השופטים הנותרים. ואולם הם נחלקו בדעות שונות באשר ל"רמת המום" עמו נולד הקטין, אשר יש בו כדי להקים את העוולה. ממשיכה השופטת ברלינר ומבארת כי "לדעת השופטים א. ברק, כתוארו אז … וש.לוין… עילת התביעה קיימת בכל לידה של ילד בעל מום כתוצאה מ-רשלנות רפואית, כשהנזק הוא גרימת חיים במום. קרי: העילה קיימת בין במקרים בהם אלמלא הרשלנות היה נולד ילד בריא לחלוטין ובין אם מבלעדיה לא היה נולד כלל. לעומתם השופטים, מ.בן-פורת… וד.לוין… קובעים בפן העקרוני כי 'ייתכנו מקרים, אם כי נדירים, שבהם ניתן יהיה לקבוע שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד' (עמ' 96), ומצמצמים את עילת התביעה רק למקרים אלה תוך ניסיון, כמעט בלתי אפשרי, להגדיר מבחן כמותי" (סעיף 25). אכן השופטת בן פורת רושמת כי "לקטין הפגום במקצת לא תהא לדעתי עילה כלשהי בנזיקין. הוא זכה כתוצאה מרשלנות היועץ בחיים כמעט מלאים… הכרה בקיומו של נזק לקטין במצב המתואר מנוגדת לתקנת הציבור ולעיקרון קדושת החיים גם יחד". השופט ד.לוין מציין כי "נקודת המוצא היא שחיים, אפילו הם חיים במום, עדיפים על אי חיים. אולם, וקיים 'אולם' כזה, יכול שמומו של הילוד יהא כה כבד עד שייאמר על אותו יצור אנוש כי 'חייו אינם חיים' וכי 'נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא'".

8. כב' השופט רזי, ב-ת.א. (חי') פלונית נ' ההסתדרות המדיצינית ואח' (במאגרי "נבו") מציין, בצער, כי "חלפו 25 שנים מבלי שהמחלוקת בין שופטי ההרכב המכובד הגיעה לכלל הכרעה" (סעיף 42). רועי גילבר, במאמרו הצורך בהכרעות קשות בתביעות של חיים בעוולה והולדה בעוולה הערות והארות בעקבות ת"א (מחוזי-חיפה) 259/02 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (מאזני משפט, כרך ז' 441) מייחל לכך שהערעור שהוגש על פסק דינה של כב' הנשיאה גילאור ב-ת.א. 259/02 פלוני נ' מדינת ישראל (במאגרי "נבו") יחייב "את בית המשפט העליון לקבוע מדיניות ברורה וחד משמעית בכל הקשור לטיבו ועוצמתו של המום אשר מצדיק קבלת תביעות של הולדה בעוולה וחיים בעוולה. פסק הדין בעניין פלוני מחייב לכל הפחות את בית המשפט העליון להתחיל ולקיים דיון ערכי ומשפטי מקיף בדבר הקריטריונים הראויים לדיון בקביעות אלה" (עמ' 443).

9. כבר מתחילת הדרך הורה כב' השופט מלץ, בעקבות פסק הדין בעניין זייצוב , כי כל עוד לא הוכרעה המחלוקת האמורה הרי "שופט מחוזי שבאה בפניו תביעה כזאת עומד בפני מספר אפשרויות: יכול הוא להחליט לאמץ את עמדת ברק-ש.לוין ולקבוע כי יש בפניו עילת תביעה, בכל מקרה. יכול הוא לאמץ את עמדת בן-פורת-ד.לוין ואז יהא עליו להחליט אם המקרה הספציפי שבפניו מעמיד לקטין התובע עילת תביעה… מה שאין הוא יכול לעשות זה לקבוע כי בשום מקרה אין לקטין עילת תביעה כזאת. בנושא זה, ובנושא זה בלבד, נקבעה בפרשת זייצוב הלכה על ידי ארבעה שופטים, כי תיתכן תביעה כזו" (ע"א 913/91 אזולאי שרית, קטינה נ' מדינת ישראל (במאגרי "נבו"), סעיף 3).

10. ואכן, בעקבות הנחיה זו נחלקו בתי המשפט המחוזיים בעמדותיהם. חלקם מאמצים את גישת השופטים ברק וש.לוין (להלן – "גישת ברק") וחלקם מאמצים את גישת השופטים בן פורת וד.לוין (להלן – "גישת בן פורת"). מאליו מובן כי מקום שבתי המשפט המחוזיים חלוקים בדעותיהם, הרי ככל שעסקינן בזווית מבטו של בית משפט השלום, אף כל שופט שלום רשאי לבור לו את דרכו. משמע, לאמץ את גישת ברק או את גישת בן פורת. שהרי אין, ולו הלכה "מנחה" של ערכאה גבוהה יותר, היא ערכאת בתי המשפט המחוזיים, לנוכח העובדה שהם הוציאו תחת ידיהם הלכות "מנחות" סותרות .

11. על רקע התשתית הזו הונחה בפניי בקשה מקורית ומאתגרת על ידי ב"כ הנתבעים. ב"כ הנתבעים עותרת לסלק התביעה על הסף. הגם שהדברים אינם נטענים במידת החדות הראויה היא מבקשת ממני, כאן ועכשיו, כי אף אני "אתפקד" ואספח עצמי למחנה השופטים הדוגלים בגישת בן פורת. שהרי אז, כך טענתה, דין התביעה יהא להיות מסולקת על הסף מכל מקום. שהרי, לשיטתה, גם אם אניח את רשלנותם הרפואית של הרופאים הרי הנכות הצמיתה שנותרה לקטין, ולו על יסוד חוות דעתו של פרופ' מנדס מטעם התובעים, עולה לכדי 28% בלבד. לעומת זאת שופטים של בתי המשפט המחוזיים, שסיפחו עצמם למחנה הדוגלים בגישת בן פורת, לא ראו להכיר בתביעות של קטין בנכויות גבוהות פי כמה.

וכך, כב' השופט רניאל ב-ת.א. (חי') 1134/06 שהאב עודאי נ' ד"ר עדי דוידזון (במאגרי "נבו") רושם כי למערער בפניו "נכות של 50% בלבד עקב פיגור קל ובעיות נוספות, מצליח להפיק הנאה מחייו. אומנם בנוסף על הפיגור הקל הוא סובל מקשיים וזקוק להשגחה, אך מומו אינו קשה עד כדי כך שטוב מותו מחייו. במקרים שבהם הוחלט שטוב מותו של התובע מחייו, היו אלה מקרים של פיגור קשה או שהשופט אחז בדעה שיש לפצות על הולדה בעוולה בגין כל מום…" (עמ' 45).

זו הייתה אף השקפתו של כב' השופט יצחק כהן ב-ע"א (חי') 771/08 רועי רוקח נ' ד"ר מיכאל אהרוני (במאגרי "נבו"). אף שם היה מדובר בתובע שבידו השמאלית חסרות האצבעות 2 ו- 5 ואף כף היד קטנה מהרגיל. אף במצב דברים זה, שנחזה לכאורה חמור יותר מזה שבפניי, קבע השופט כהן כי המערער שבפניו "יוכל ללמוד, לרכוש מקצוע, להקים משפחה, להיות אב לילדים וסב לנכדים, לשמוע מוזיקה, לקרוא ספרים, ללכת לתיאטרון, לנסוע לטייל ברחבי העולם, ועוד. אינני סבור שבמצב דברים זה, ניתן לומר שהיה עדיף לו למערער שלא בא לעולם" (סעיף 11).

12. משמע, כך ניתן להבין, אף ב"כ הנתבעים משלימה עם כך שככל שאספח עצמי עם מחנה הדוגלים בגישת ברק, שומה עליי לדון בתיק לגופו. שונים הם פני הדברים, ככל שאאמץ את גישת בן פורת. או-אז, לכאורה, אין טעם להשקיע אנרגיה שיפוטית במסכת שבפניי כאשר, ויהא הדבר אשר יהא, רמת מומו של הקטין אינה מגעת לאותם מקרים קשים בהם, על פי הגישה האמורה, ניתן לומר על הניזוק כי טוב מותו מחייו.

13. הבקשה שבפניי היא מקורית ומאתגרת, ולמיטב בדיקתי לא הוגשה עד כה בפרשות קודמות, הגם שלכאורה במבט ראשון היא מקוממת. שהרי, לכאורה, היא תובעת ממני, כאן ועכשיו, להכריע במחלוקת שבין הגישות. אכן ניתן לטעון כי לשם הכרעה זו, אין צורך בכל מימד עובדתי. פסקי הדין של שופטי גישת ברק ושופטי גישת בן פורת, הן בעניין זייצוב והן בערכאות השונות מאז ועד עתה, פרוסים וגלויים לנגד עיניי. על שום מה לא אקבל הכרעה, כאן ועכשיו?

14. הגם שהתובנה האמורה לכאורה שובה את העין, החלטתי לדחות את הבקשה. אכן, גמרתי בדעתי כי הגם שאני מוזמן לכך, אין בדעתי "להתפקד" ולהכריע במחלוקת האמורה, אלא במסגרת פסק דיני הסופי, ולמצער לאחר שאכריע בשאלות החבות בפרשה שבפניי.

אכן, כב' השופט ענבר ב-ת.א. 8459/06 (י-ם) נוה חן נ' שירותי בריאות כללית [פורסם בנבו] קובע כי גישת ברק היא הגישה המקובלת בפסיקה. השופט רניאל, בפרשת עודאי הנ"ל, חולק על כך כאשר הוא רושם כי "לא ניתנו אסמכתאות לכך. בפועל, אין הדבר כך, ושופטים פוסקים באבחנות בין מומחים" (עמ' 44). כב' השופט דראל, ב-ת.א. (י-ם) 1823/04 מ'מ' נ' מכבי שירותי בריאות (במאגרי "נבו"), בעקבות השקפתו של השופט ענבר, סבור שאכן מרבית השופטים מאמצים את גישת ברק. חרף זאת הוא ראה לאמץ את גישת בן פורת. הוא רשם כי "שקלתי האם אין מקום נוכח הרצון לאחידות שלא לפסוק על פי שיקול דעתי אלא לפי מרבית פסקי הדין של בתי המשפט המחוזיים ואולם מצאתי כי בהעדר הלכה מחייבת מצד בית המשפט העליון ונוכח קיומם של פסקי דין הדוגלים בגישה אחרת גם בבתי המשפט המחוזיים אין מקום לכך" (סעיף 123).

אכן, כאשר אכריע בבוא השעה בין הגישות האמורות, אף אני אבחר שלא לעסוק במניין זה או אחר. כל עוד לא תהא הכרעה מחייבת של בית המשפט העליון אכריע כאשר אכריע, רק בהתאם למיטב שיקול דעתי השיפוטי.

15. על מנת להכריע בסוגיה זו אמור הייתי לשקול שיקולים של ניהול שיפוטי נאות תוך בחינת סוגיית התקדים המחייב בשיטתנו.

טרם שאדרש לכך ראוי להעלות תמיהה לעניין התנהלותם של הנתבעים. והרי אם הנתבעים, באמת ובתמים, מבקשים לחסוך בזמן שיפוטי, ואף "בזמן פרקליטי" שלהם, תמיהה היא בעיניי על שום מה טרחו והשקיעו בחוות דעת נוגדות, של שני רופאים, אף טרחו והגישו כתב הגנה. והרי לצורך העתירה לסילוק על הסף שומה עליהם להניח שגם אם אקבל כי דבקה בפועלם רשלנות רפואית, וכי נכותו הרפואית של התובע היא בשיעור של 28%, די בכך על מנת להצדיק את בקשתם. ואולם, חרף תהייה זו, לא אעמיק חקר בנושא זה.

16. ועוד: דומה ששני ב"כ הצדדים, חרף המקוריות, החדשנות והאתגריות בבקשה זו, מצמצמים רבות בטיעונם. הם אינם מזינים את שיקול דעתי בשיקולים של התנהלות דיונית, ניצולו של זמן שיפוטי וסוגיות "תורת-משפטיות" באשר לשיטת התקדים הנהוגה אצלנו. את אשר החסירו הם אעשה אני, אך משום כך בקצירת האומר.

17. דומה שב"כ הצדדים לא נותנים דעתם לעילת התביעה העצמאית העומדת לזכות ההורים, מצד אחד, ולזכות הקטין, מצד שני. הדברים הובהרו בפסק דינו של השופט ברק בעניין זייצוב. הוא הורה שם כי "לא הרי שאלת זכותו של הקטין כהרי שאלת זכותם של הוריו, ולא הרי אחריות ההורים כהרי אחריותם של רופאים" (סעיף 8). ולכן "זכות ההורים אינה נגזרת מזכותו של הקטין, כשם שזכות הקטין אינה נגזרת מזכות ההורים. כל אחת מהן עומדת על רגליה היא" (סעיף 10).

18. כב' השופט דראל, בפרשת מ'מ' הנ"ל, בחר בפסיקתו לסמוך על גישת בן פורת. משום כך הוא ראה לדחות את תביעת הקטין שהונחה בפניו. ואולם, ללא כל קשר לכך, הוא הכיר בעילת התביעה של האם שם, ופסק לזכותה את אשר פסק. משמע, לכאורה על פני הדברים, גם תומכי גישת בן פורת מכירים בזכות התביעה העצמאית של ההורים.

19. הד לכך ניתן ללמוד אף מן החומר שבפניי. בתגובתו של ב"כ התובעים, ולאחר שהוא מסתמך על פסק דינו של השופט דראל בפרשת מ'מ' הנ"ל, הוא מציין כי עליי להידרש לתביעה שבפניי "לפחות בעילת תביעתם של ההורים". בתשובה לתגובה לא מתייחסים הנתבעים לאפשרות אבחנה זו. הדבר משתלב בניסוחם הזהיר בבקשתם כי "אין לקטין ו/או להוריו עילת תביעה" (סעיף 12) ממנה נלמד כי אף הם סבורים שיש לערוך אבחנה כאמור.

20. ואם אלו הם פני הדברים, מכל מקום שומה עליי להידרש, ולו לתביעת ההורים בלבד. ממילא חייב אני להשקיע אנרגיה שיפוטית כמעט לכל אורכה ורוחבה של המחלוקת, בעיקר בשאלת החבות לגופה. משמע, סילוק על הסף של תביעת הקטין, ושלו בלבד, לא חוסכת כל זמן שיפוטי, למצער לא זמן שיפוטי משמעותי.

21. ועוד: נניח שארים את הכפפה המאתגרת שהושלכה לעברי ואכריע, כאן ועכשיו, אם אני מאמץ את גישת ברק או את גישת בן פורת. הרי נהיר לחלוטין שעסקינן בהכרעה משפטית נורמטיבית מובהקת וסביר מאוד להניח שהצד המפסיד יגיש ערעור על הכרעתי לבית המשפט המחוזי. ככל שאחליט שאני מאמץ את גישת ברק תינתן החלטתי המורה על המשך הדיון ותוגש בקשת רשות ערעור. ככל שאחליט שאני מאמץ את גישת בן פורת, ויינתן פסק דין, יוגש ערעור בזכות שסיכויי הגשתו בוודאי גבוהים ביותר. סביר אף להניח שהפרשה תתגלגל אף לפתחו של בית המשפט העליון. כך או כך, לא ייחסך זמן שיפוטי.

22. אכן ככל שבעיצומה של ההתדיינות בפניי יכריע בית המשפט העליון כי הוא מאמץ את גישת ברק, נהיר לחלוטין כי לא בוזבז זמן שיפוטי. מנגד, ככל שאכריע כאן ועכשיו כי אני מאמץ את גישת בן פורת, וכפועל יוצא מכך אדחה את התביעה, ולימים יכריע בית המשפט העליון כי הוא מאמץ את גישת ברק, שמא גרמתי לתובעים לנזק לא הפיך. ככל שבעיצומה של ההתדיינות שבפניי יכריע בית המשפט העליון כי הוא מאמץ את גישת בן פורת, יכול שניתן יהיה להגיש לי בקשות שתתחייבנה כתוצאה מהכרעה זו במהלך ההתדיינות שבפניי.

ועוד: כלל לא נהיר לי, גם ככל שתאומץ גישת בן פורת, מה אכן רמת המום המתבקשת. מחד-גיסא, על פי פסק דינו של השופט ד.לוין אכן מדובר במום של הילוד אשר "יהא כה כבד". מנגד, השופטת בן פורת נוקטת בין השאר בלשון כי "לקטין הפגום במקצת לא תהא לדעתי עילה כלשהי בנזיקין". שמא יש ליצוק תוכן ערכי באשר לתיבה "הפגום במקצת". שמא אף לעניין זה בכל זאת יש צורך במימד עובדתי לאחר שמיעת ראיות כהלכתן.

23. ועל כל אלו: אכן, כקריאתו של ערן גילבר במאמרו הנ"ל , כהערתו של השופט רזי ב-ת.א. 340/06 הנ"ל, אף אני שותף לקריאה שתצא הלכה מחייבת של בית המשפט העליון. שמא זאת תיפול בעת הדיון בפרשה שבפניי ושמא היא תחול אף על הליכים תלויים ועומדים.

24 . אכן, לטעמי, מצב הדברים בו הערכאות הדיוניות משקיעות אנרגיה שיפוטית לאור מצב דברים מעורפל זה ואף מוציאות תחת ידן הכרעות סותרות, בהנחיית פסיקתו של השופט מלץ בפרשת אזולאי שרית הנ"ל, אינה משובבת את הנפש. יכול שהיא מצריכה חשיבה מחודשת באשר לשיטת התקדים המחייב והצורך להתאמתו המהירה יותר לתנאי החיים המשתנים במהירות חדשות לבקרים, ולצורך של "צרכני המשפט", בעלי דין, עורכי דין ושופטי הערכאות הדיוניות, לקרקע יציבה של ודאות פסיקתית-הלכתית.

25 . לפיכך הנני דוחה את הבקשה. לנוכח העובדה שלא נתבקשתי אין צו להוצאות.

26 . עיון בכתב ההגנה מעלה כי בדעת הנתבעים לשקול לשלוח הודעות צד ג' לאחר תום איסוף התיעוד הרפואי הרלוונטי. אמתין, איפוא, להגשת הודעת צד ג' כאמור תוך 30 יום מיום המצאת החלטתי זו. ככל שכך ייעשה אורה על הגשת כתבי הגנה בהודעת צד ג' זו. ככל שכך לא ייעשה אזמן ישיבת קדם משפט.

סגור לתגובות

התגובות סגורות.